Por Paolo Zaniratto: «La Pasión vindicativa»

Para analizar fundadamente el drama social ocurrido en Quilmes, el cual comienza con cinco personas ingresando al domicilio de otra persona mayor con el fin de perpetrar un robo culminando con la escena final en donde la persona victima del robo termina dando muerte a uno de los que antes había sido su victimario, tenemos que situarnos fuera de la furia mediática, la demagogia politica y las pasiones patibularias.

Con el renombrado caso “del jubilado de Quilmes”, muchos medios de comunicación han hecho esoterismo juridico, escupieron opiniones alentando la venganza privada irracional y mostrando un desconocimiento total del derecho penal que abruma. Estos medios piden guillotina ante casos de inseguridad pero ahora también sumaron a sus demandas la justificación de la venganza privada. Hobbes mencionaba en su “Laviatán” que los individuos en estado de naturaleza siguen sus impulsos y deseos y provocan la lucha de todos contra todos, sin reglas, sin normas. Cuando la búsqueda de justicia es reemplazada por la idea de venganza entramos en ese estado de naturaleza originaria que tanto se promocionó en estos días. René Girard cuando habla del mito cristiano, menciona que la razón politica es la razón del chivo expiatorio, tan vigente en nuestra cultura actual. El sacrificio de ese chivo expiatorio es fundante para la cultura occidental y cristiana, y se expresa bajo el axioma de “limitar la violencia al máximo pero si es preciso recurrir a ella en último extremo, para evitar una violencia mayor…”. En la edad media el terror a la peste identificaba ese miedo con un castigo divino, entonces la mala fe colectiva búscaba calmar a los dioses: “El dios colérico está irritado por una culpa que no es igualmente compartida por todos. Para desviar el azote, hay que descubrir al culpable y tratarle en consecuencia O, mejor dicho, como escribe La Fontaine, «entregarle» a la divinidad…”.

Hoy los chivos expiatorios no son masacrados por ser señalados como culpables de la peste, pero sí lo son por su culpabilidad en toda la degradación social y criminalidad vigente. La “mala fe colectiva” que menciona Girard ha moldeado a sus nuevos chivos expiatorios para que el dios colérico (o su equivalente actual: el crimen) no caiga indiscriminadamente sobre todos.

La teoría del Delito

El jurista argentino Alberto Donna menciona que el concepto de delito se trata de un concepto lógico-racional por una parte y por otra tiene toda una evolución que ha tenido por finalidad determinar precisar y limitar racionalemente cuál es la imputación de un hecho, tanto la acción como el resultado, que se le puede hacer a un ciudadano en un Estado de derecho. O sea que solo se castigan hechos, acciones, por eso el derecho penal debe ser derecho penal de acto y no castigar personalidades, deseos o pensamientos. Toda esa evolución solo fue posible mediante su estudio sistemático y métodologico que se denominó “teoría del delito”.

Que el concepto de delito sea un concepto lógico implica que es una construcción racional con el fin de poner límites al poder punitivo del Estado. El derecho penal es en definitiva una ciencia normativa que busca la culpabilidad del autor, pero en forma controlable desde lo métodico y racional. Es diferente a las ciencias empiricas que necesitan trabajar con métodos empíricos  pertenecientes a las ciencias naturales o sociales, o sea con métodos de estricta comprobación cientifica.

La legitima defensa

Solo puede analizarse logicamente la legitima defensa desde la teoria del delito, cualquier otro análisis basado en meras opiniones intuitivas o pasionales no sólo será irracional sino que además peligroso para limitar ya sea el poder punitivo como también alentar la venganza privada y el sacrificio del chivo expiatorio.

El articulo 34 del Código Penal establece diversas causales que excluyen la antijurícidad de una acción: permiten que bajo ciertas condiciones una conducta sea tolerada por el derecho, o sea, que sea lícita. Una de esas causales es la legitima defensa, la cual tiene tres requisitos: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Asimismo se entiende que hay legitima defensa respecto del que “durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar…”.

En el caso que trajo tanta polémica se cumplirian todos los requisitos de la legitima defensa, excepto la necesidad racional del medio empleado para la defensa del ataque sufrido.

Para que concurra la legitima defensa acorde a derecho deben darse los tres presupuestos, si falta alguno de ellos, la conducta no está amparada por el derecho y por lo tanto el autor debe ser castigado. Dos de los tres requisitos, la agresión y la respuesta mediante un medio racional tienen que producirse en el mismo acto, si no hay unidad temporal, o sea si el agredido contesta la agresión luego de recibirla en un espacio temporal considerable la legitimidad desaparece y pasa a ser un accionar ílicito. El tiempo que sucede entre la agresión y la defensa debe ser tal que no exista un intervalo que haya permitido al atacado buscar otros medios de protección o escapar de la agresión para ponerse a resguardo.

La legitima defensa se encuentra limitada por sus requisitos, el problema en el caso analizado se da en el alcance a la proporcionalidad. Claus Roxin, uno de los juristas más importantes de estos tiempos, menciona que la abolición de la pena de  muerte permite reconocer que la causación intencionada de la muerte de personas no puede estar tipificada sino por la necesidad de salvar una vida directamente amenazada. Además plantea que la restricción esencial en cuanto a la proporcionalidad consiste en que las agresiones irrelevantes no puedan ser repelidas causando muertes o lesiones graves al agresor. Incluso algunos autores como Frister, admiten que nunca es admisible matar a un ser humano frente a las agresiones a cosas, o sea para proteger el derecho a la propiedad como lo es en casos de robos.

Puede además suceder que el agredido reconozca que la agresión ha terminado pero quiere asegurarse que no volverá, que no es una mera pausa para volver al ataque, se agota entonces la conducta defensiva mas alla del cese de la agresión. Este agotamiento de la defensa está prohibido, o sea que se quiere lesionar no ya para hacer cesar el ataque sino para asegurar la eficacia de la defensa. Esto en los hechos se da cuando la victima del delito luego de dejar de ser agredida corre o persigue a su victimario causandole luego un daño desproporcionado o fuera del ámbito temporal admitido por la norma.

La politica criminal

El problema real de la inseguridad callejera, del aumento del delito y de la violencia social, es un problema tangible que afecta más por lo general a las clases populares. Ante esta situación endémica en sociedades como la nuestra, podemos pensar respuestas estructurales basadas en politicas criminales serias de prevención de ciertos niveles de crimen o podemos demagogicamente proponer soluciones mágicas que nunca resolverán el problema de fondo.

Roxin reconoce que el delito es parte de la naturaleza humana, agregaría que además tiene una dimensión histórica y que por esto mismo el derecho penal no puede dejar de existir. Pero  deberá tener el objetivo de lograr un ordenamiento juridico punitivo más justo, si esto en definitiva es posible. Por eso la solucion a la criminalidad no se encuentra en la mera represión de las conductas delictivas, sino en la prevención de las mismas con adecuadas medidas de orden politico, juridico, económico y social, todo ello en orden a la contención del crimen dentro de unos márgenes tolerables de dolor, o sea de poder punitivo.

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